Rocío Albert, directora del Máster en Análisis Económico del Derecho y Gestión Pública de EAE Business School nos explica la Sentencia del Tribunal Supremo sobre las hipotecas

– Resúmanos el lío que se ha montado…
La mayoría de los estudiosos de la materia estábamos convencidos de que el fallo del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo serviría para dar seguridad jurídica en estos procesos, proponiendo una resolución que contará con el mayor consenso posible; pero como la realidad siempre supera a la ficción, la propuesta ha sido de todo menos pacífica. Este fallo ha contado con 15 votos favorables y 13 desfavorables considerando, además, que en realidad había existido empate técnico que ha tenido que resolver el Presidente de la sala con su voto de calidad que equivale a 2 votos. En cualquier caso, igual de importante que la resolución en sí misma, donde se viene a establecer que son los clientes los que tienen que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos con garantía hipotecaria, es conocer la motivación de este fallo así como los votos particulares. La intuición, por no llamarlo futurología, es que han debido considerar que no se puede escindir la figura del préstamo de la hipoteca y por tanto, consideran que los clientes continúan siendo sujetos pasivos de ese impuesto.

– Y el Tribunal Supremo da la razón a los bancos y falla que el cliente pague el impuesto de las hipotecas como se veían haciendo hasta ahora…
Este fallo corresponde a la resolución de varios recursos prácticamente iguales a los resueltos el 18 de octubre, pero que curiosamente se han determinado en sentido contrario -sin que en principio- hayan existido hechos diferenciales. Para poder entender la decisión del pleno del Tribunal Supremo habrá que analizar en profundidad la motivación del fallo para comprender por qué ante supuestos muy similares los resultados han sido opuestos. Si no, cabría la posibilidad de que pudiera estar incurriendo en una vulneración del derecho de igualdad ante la ley.

– ¿En que se basa el veredicto?
No lo sabemos, sólo hemos visto el “trailer” de la película, necesitamos analizar la motivación para poder contestar. El fallo ha sido muy controvertido, porque si se hubieran resuelto recursos que hubieran tenido hechos o circunstancias diferentes, el fallo del pleno no hubiera sido tan sorprendente, pues no se debe olvidar que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que ha prevalecido durante 20 años, es la que se ha acabado imponiendo en este último fallo. Se debe subrayar que, si bien es cierto que España es el país con el AJD más elevado de toda Europa, por encima de otros países como Francia (contributión de Securité inmoviliere), Portugal (Importo do Selo) o Italia (Imposta sustitutiva), en todos ellos es el cliente el que lo paga. Hay otros importantes países de nuestro entorno como Alemania, Holanda o Gran Bretaña, en los que este impuesto no existe.

– Si el veredicto hubiera sido otro ¿en que se podría haber basado?
Si la resolución del Pleno de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo hubiera considerado que son los bancos los que tienen que hacer frente al IAJD en los préstamos con garantía hipotecaria, las entidades de crédito tendrían que pagarlo en el caso de las nuevas hipotecas, y respecto a las hipotecas pasadas también tendrían que hacer frente a estos gastos. No obstante, debe quedar claro que quien tendría que hacer frente en primera instancia por el cobro indebido serían las agencias tributarias regionales, que a su vez tendrían que recurrir para que los bancos pagarán en última instancia el impuesto. La clave está en que si éste hubiera sido el fallo del tribunal, el tema de la retroactividad se hubiera convertido en un elemento esencial en esta discusión. Mi opinión es que el fallo tendría que haber limitado la retroactividad a 4 años, que es lo que establece el artículo 66 de la Ley General Tributaria al tratarse del plazo de prescripción de los impuestos.

– ¿Cual es su opinión personal?
Más allá de los grandes titulares, lo cierto es que, independientemente de a quién establezca la norma como sujeto pasivo, el impuesto siempre lo termina pagando, en su mayor parte, aquel que tiene menor poder de negociación, y en la mayoría de los casos este es el cliente, que tiene una posición de desventaja frente a las entidades bancarias. Los clientes suelen tener dificultades para poder acceder a fuentes de financiación alternativas.
Por otra parte, existe la posibilidad de reducir o gravar el porcentaje que se paga por este impuesto. No olvidemos que en la Comunidad de Madrid, este tributo supone solo el 0,5% del préstamo mientras que en otras muchas CCAA como Andalucía o Cataluña está establecido en un porcentaje del 1.5%. Por tanto, las regiones tienen la capacidad de graduar el impuesto.

– ¿Tanto lío para volver a la casilla de salida? ¿Esto es normal?
A la vista del fallo y teniendo en cuenta que ha sido una votación muy igualada y controvertida, todo parece indicar que para “este viaje no se necesitaban esas alforjas”. De hecho, ya está habiendo diferentes reacciones de los políticos que superan el propio fallo, y que van desde la modificación de la Ley General Hipotecaria para que sean los bancos los que tengan que hacer frente al pago de este tributo hasta la eliminación del impuesto de actos jurídicos documentos.

– ¿Qué van a hacer ahora los consumidores?
Lógicamente, los consumidores están desencantados. Se creó la expectativa cuasi segura de que los hipotecados cuyo préstamo tuviera un periodo inferior a los 4 años iban a recuperar una cantidad no esperada, y por tanto, sienten que es la injusticia más grande de la humanidad. Por todo ello, muchos intentarán reclamar estas cantidades por la vía civil o, como muchas asociaciones de consumidores, acudirán a los Tribunales Europeos.